민사소송-계약서에 날인이 없으면 계약은 무효일까?
민사소송-계약서에 날인이 없으면 계약은 무효일까?
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  • 승인 2019.10.21 06:00
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김민관 변호사 / 법무법인 송담
김민관 변호사 / 법무법인 송담

한 연예인이 방송프로그램에 출연하여 “만약 계약서에 도장을 찍지 않으면, 계약이 효력이 없는 것 아닌가요?”라고 말한 적 있다. 충분이 의문을 가질 법하다.

계약서에 날인을 하지 않으면, 혹은 계약서를 작성하지 않으면, 계약의 효력이 부정되는 것일까?
결론부터 얘기하면 관행적으로 계약서가 작성되지만, 계약서에 날인이 되지 않더라도, 심지어 계약서가 작성되지 않더라도 그 계약은 유효하다. 상식적으로 의아하게 여길 수도 있을 것 같다.   

그러나 법리적으로는 특별한 사정이 없는 한, 계약은 ‘계약의 본질적인 사항에 관한 당사자 의사의 합치’만으로 성립하고, ‘계약서 날인의 존부’ 혹은 ‘계약서의 존부’는 계약의 요건이 아니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 등). 심지어 필자가 담당했던 사건 중에서도, 당사자가 계약체결당시 상대방 진술을 녹음한 사안이 있었는데, 그 녹음이 민사소송 에서 계약 내용으로 인정된바 있었다.

그렇다면 ‘계약서의 날인’ 혹은 ‘계약서의 존재’는 무의미할까? 아니다. 이는 계약의 효력과 무관하나, 계약의 성립을 증명하기 위한 자료로서 중요하다. 실무적으로 민사소송에서 계약서가 처분문서로서 제출되면, 법원은 ‘계약서의 인영’ 진위 여부를 매우 중요하게 판단한다.
왜냐하면 민사소송에서 ‘계약서 인영’이 진정한 것으로 인정되면, ‘계약 서 날인’도 진정한 것으로 추정되고, 나아가 ‘계약서 내용’도 진정한 것으로 추정되기 때문이다. 심지어 그 ‘계약서 내용’은 이를 부정할 분명한 사정이 없다면, 법원은 ‘계약서 내용’을 부정하기도 어렵다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다38602 판결).

이를 정리하면 특별한 사정이 없는 한 ‘계약서에 날인을 하지 않거나’ 혹은 ‘계약서를 작성하지 않더라도’ 그 계약은 유효하다. 다만 이는 분쟁의 소지를 없애고, 분쟁에서 유력한 증거로 사용된다는 측면에서 중요하다고 보아야 할 것이다. 이러한 연장선에서 근로기준법, 하도급법 등 관련 법령이 ‘계약서 작성’을 의무로 규정하고 있다.

이를 일상에 적용하면 다음과 같다. 당사자가 도급계약 등을 체결하는 과정에서 분쟁의 소지를 없애려면, 사전에 상대방과 사이에 메일 등을 통해 계약서(안)를 주고받으면서 내용을 미리 검토하기를 권한다.

심지어 변호사도 사전에 계약서를 검토하지 않으면 이를 충분하게 판단하기 어렵다. 나아가 계약체결당시 당사자가 추가적으로 합의한 부분은 계약서의 ‘특약사항’란에 이를 기재하고 날인하는 것이 좋다.

그러나 여의치 않다면 계약체결당시 상대방으로부터 ‘확인서’ 등을  받아두거나, 상대방과 사이에 대화를 녹음하여 두어도 괜찮다.
이는 상대방을 믿지 못하여서 그런 것이 아니라 장차 분쟁의 소지를 방지하기 위한 것이다. 이는 ‘호미로 막을 것을, 가래로 막는 상황’을 방지하기 위한 것이다.


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