이혼소송 증거 수집 목적 불륜현장 촬영은 초상권 침해일까?
이혼소송 증거 수집 목적 불륜현장 촬영은 초상권 침해일까?
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  • 승인 2019.11.11 06:00
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김민관 변호사 / 법무법인 송담

사람이 어떤 상황에 처해 있을 때, 가장 큰 스트레스를 받을까? 한 연구결과에 따르면, 1위는 ‘배우자의 사망’, 2위는 ‘배우자와 이혼’, 3위는 ‘배우자 와 별거’이라고 한다. 참고로 4위가 ‘교도소에 수감’, 5위가 ‘친족의 죽음’이 라는 사실만 고려해보더라도, 배우자와 관계단절로 인한 정신적 고통은 말로다 할 수 없을 정도이다. 이러한 사정을 고려한다면, 이혼소송을 위하여 배우자의 불륜현장을 촬영하는 것도 허용해야 되지 않을까 싶지만, 의외로 법적책임이 문제되었다. 
 
■ 민사상 불법행위

▲민사상 불법행위
필자의 경험상, 이러한 경우 민사적으로 소위 초상권 침해로 인한 불법행위 책임이 문제되었는데, 그 불법행위의 요건 중에서도 ‘가해행위’, ‘위법 성’이 핵심 쟁점이 되었다.

▲가해행위
초상권이라는 권리조차 생소하던 시절이 있었다. 그러나 현재 대법원은 ‘사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로 보장되는 권리이다. 따라서 초상권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위에 해당할 수 있다.’ 라고 이를 명시적으로 인정하고 있다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다 16280 판결).

이에 따르면 불륜 배우자라고 하더라도, 함부로 촬영 또는 묘사되거나 공표되지 아니할 초상권을 지니기 때문에, 그의 의사에 반하여 불륜 현장을 촬영된다면, 이는 민사상 불법행위로 평가될 수도 있다.

▲위법성
만약 그렇다고 하더라도 앞서 언급한 사정을 고려한다면, 이는 사회통념상 허용되는 행위이기 때문에, 적법하다고 볼 수는 없을까? 그러나 대법원은 ‘그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로 정당화되지 아니한다.’라고 판시한다(대법 원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결). 이에 따르면, 이혼소송의 증 거를 수집할 목적으로 불륜현장을 촬영하였다는 사실만으로, 그 행위가 바 로 적법해지는 것은 아니라는 것이다.

나아가 대법원은 ‘초상권을 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향 의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려 한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다.’라고 한다(대법원 2006. 10. 13. 선고. 2004다16280 판결). 이에 따르면 촬영 목적 이 무엇인지, 촬영 외에 다른 방법은 없었는지, 촬영 방법이 상당했는지 등을 고려하고, 다른 한편으로 피해의 법익은 중요한지, 피해의 정도가 얼마인지, 피해의 보호가치는 얼마인지 이익형량으로써, 사안마다 촬영이 위 법한지 판단하게 될 것이다.

▲소결론
정리하면 비록 이혼소송 증거수집 목적으로 불륜현장을 촬영하더라도, 그 행위가 위법한 것으로 판단되는 경우, 촬영자는 초상권 침해로 인한 손해 배상책임을 부담할 수도 있게 된다. 분명 억울한 측면이 있을 수도 있으나, 일관된 대법원의 입장이다. 나아가 형사적으로는 주거침입 등도 문제 될 수 있는바, 이러한 행위에는 여러 가지 측면에서 신중을 기하여야 할 것이다.


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